Judiciales

La voz de las niñas, niños y adolescentes, en el proceso de adopción

Por Carlos A. Rinaldi (Abogado)
carlosrinaldiabogado@gmail.com

El camino a la adopción está muchas veces plagado de dudas, de esfuerzos, de sinsabores, pero también, cargado de esperanzas, de afectos y deseos de justicia. La filiación adoptiva, como promotora para la construcción de lazos familiares impone a todos los involucrados en el proceso, un cúmulo de expectativas que no necesariamente se resuelven sólo con el “decir” del Derecho.

Nuestra legislación de fondo en la materia (Código Civil y Comercial de la Nación, CCyCN en adelante), nos aporta en el art. 594 un concepto de Adopción, a la que define como el instituto jurídico que tiene por objeto: proteger el derecho de niñas, niños y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia, que procure satisfacer sus necesidades materiales y espirituales. La finalidad del instituto, al que sólo puede accederse por sentencia judicial, es emplazar al adoptado en el estado de hijo del adoptante.

La Adopción, en nuestra legislación, observa distintos Principios generales, entre los cuales podemos traer a colación; el Interés Superior del Niño, el respeto por el derecho a la Identidad, el agotamiento de la permanencia en la familia de origen o ampliada, la preservación de vínculos fraternos entre hermanos (salvo razones debidamente fundadas), el derecho a conocer a los orígenes, expone el art. 595 del CCyCN.

Pero sobre todo, y es este punto el más trascendente dentro del proceso de Adopción; se debe priorizar el derecho de la niña, niño y adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenido en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años (cfr. art. 595, f) del CCyCN).

En este contexto, la legislación de fondo impone como “garantías procesales”, por caso, la de otorgar el “rol de sujeto del procedimiento” y con “carácter de parte” al niño, niña y/o adolescente, sobre el que se discernirá la declaración judicial de estado de adoptabilidad, procedimiento en el que debe comparecer con asistencia letrada (cfr. apartado a) del art. 608 del CCyCN).

Su condición de parte en ese estadio procesal, y en términos de paridad e igualdad con el resto de los intervinientes, la comparte con sus padres o representantes legales, con el organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial previa, y con el Ministerio Público (art. 608, CCyCN).

La voz del pretenso adoptado no es una voz accesoria o menor, debe ser una voz activa y protagonista. Esta participación es insustituible desde la inicio de la actuaciones, en ocasión de dirimir la declaración judicial de adoptabilidad, y en la posterior guarda preadoptiva, y también en oportunidad de dilucidar la resolución judicial de la adopción.

La escucha de la opinión del niño no puede consignarse como una novedad o un dato de color, ya que es el propio CCyCN, el que al establecer los principios generales del instituto de la “Adopción”, en este caso, contempla: el respeto al Interés Superior del Niño, y el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, según su edad y grado de madurez. Reputando obligatorio el recabar su consentimiento a partir de los diez años  (vide;  apartados a y f, art. 595 del CCyCN), pudiendo importar su ausencia, la nulidad relativa del acto cuestión (cfr. apartado c) del art. 635 del CCyCN).

Es decir, otorga un rol significativo al niño, niña o adolescente inmerso en ese procedimiento. Lo dota de facultades de participación efectiva, y le reconoce la alternativa de ejercer su derecho de postulación, aun en contradicción con los intereses de sus representantes legales, y siempre con la pertinente asistencia letrada.

Que cabe remarcar, que la “Convención Internacional sobre los Derechos del Niño” (ONU, 1.989), incorporada a nuestro ordenamiento normativo con raigambre constitucional (art. 75 inc. 22, Carta Magna), hoy se encuentra expresamente receptada en el CCyCN, lo contrario implicaría colocar a los menores de edad en la delicada situación de quedar expuestos a la imposibilidad de cubrir sus estatutos humanitarios elementales.

Más tarde, el artículo 27 de la Ley Nacional 26.061 de “Protección Integral de los derechos de Niñas. Niños y Adolescentes” (B.O., 26/10/2005), que consagra un conjunto de garantías mínimas en los procedimientos judiciales y administrativos en los que niños, niñas o adolescente sean parte.

En este sentido, el precepto legal establece, además de la fórmula general de respeto del procedimiento y de las garantías mínimas de la CN y los Tratados Internacionales ratificados por la Nación; un detalle de “derechos y garantías especiales”.

Entre ellas, y en relación con el pronunciamiento judicial mencionado, se emparentan: a) La garantía procesal de ser oído por la autoridad competente cada vez que lo solicite, b) Su opinión deberá ser tomada “primordialmente” en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A recibir asistencia de un letrado “preferentemente” especializado en la matera, y desde el inicio del procedimiento, el que deberá ser provisto por el Estado en su caso; d) A participar activamente en el procedimiento y a recurrir las resoluciones ante otras instancias de conocimiento superior (cfr. art. 27 del Ley 26.061).

En la provincia de Santa Fe, la Ley 12.967 de “Promoción y Protección Integral de los derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”, replica con similar espíritu estas garantías en su artículo 25. Garantizado su derecho a ser oído, a tener pleno y formal conocimiento del acto y las garantías que se le atribuyen, participar activamente en todo el procedimiento, y ser asistido por un letrado. En este punto, el decreto reglamentario 619/2010, inc. e), conmina a la Autoridad de Aplicación a proveer de los servicios jurídicos gratuitos que fueren menester.

También se le reconoce la facultad de recurrir al Superior frente a cualquier decisión que lo afecte (cfr. art. 25, incs. b, c y h, especialmente, Ley 12.967)

En este sentido, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos dentro del proceso, se enmarca dentro de disposiciones generales contenidas en el capítulo VIII, relativos a los “Procesos de Familia”. Puntualmente en el artículo 707 de este acápite, reza: “…tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenido en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso…” (cfr. art. 707 del CCyCN).

Que a la luz de las disposiciones del CCyCN, y con particular énfasis, el art. 706, establece entre los principios generales de los procesos de familia el de tutela efectiva, que abarca en su enunciación no sólo el acceso a la Justicia, sino que contempla el derecho a los proveimientos adecuados y a los medios ejecutorios capaces de dar efectividad al derecho sustancial.

La problemática hasta aquí reseñada, también se engarza con las garantías procesales que contemplan “Las 100 reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia para personas con vulnerabilidad” (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasil, marzo de 2008 e incorporada a nuestro Derecho Interno por la Acordada 5-2009 CSJN).

La Regla N°4, reconoce como causa de “vulnerabilidad”, la edad del justiciable. De allí que recomiende la necesidad de adecuar sus procedimientos, resoluciones y demás actos a formas sencillas, asequibles, es decir despojadas de cualquier jerga técnica o inasequible.

 

 

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