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La licencia por paternidad: caracteres y desafíos

Escribe Carlos A. Rinaldi
(Abogado – Especialista en Derecho de Familia)
carlosrinaldiabogado@gmail.com

Para ingresar en el análisis de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT, en adelante), no se puede soslayar que su texto originario data del año 1.976, época en la que el “modelo de familia” era diferente al actual. En ese contexto sociológico, existía una división de tareas en el seno del “matrimonio” (fuente de la vida familiar convencional o tradicional) considerada “natural” o “naturalizada”.

El hombre era el “sujeto fuerte”, “el proveedor”, que trabajaba fuera de la casa y se encargaba de la generación de los ingresos familiares, y la mujer (reitero, como regla general), era quien se encargaba de ser “ama de casa”, cuidar de los hijos, etc.

Si bien siempre existieron mujeres trabajadoras fuera del hogar, sirve como dato revelador para esclarecer cuál fue el criterio del legislador, el poner de resalto que el capítulo relativo a la protección de las mujeres en la LCT, se encuentra junto con el de protección de los menores e incapaces.

Es por eso, que no resultó extraño en ese contexto, la notable diferencia con que es tratada la licencia por maternidad (de 90 días corridos que se otorgaban a la mujer trabajadora, previos o posteriores al parto, así como el derecho de utilizar un plazo posterior llamado “período de excedencia”, o la pausa de una hora destinada a la lactancia de su hijo, etc.). En contraposición, los artículos 158 a 160 LCT, que  otorgan al trabajador varón y padre biológico, el exiguo lapso de 2 días corridos, uno de los cuales, debe ser día hábil.

La Ley de Contrato de Trabajo expresamente regula: “…CAPÍTULO II- RÉGIMEN DE LAS LICENCIAS ESPECIALES Art 158: Clases. “El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales: a) Por nacimiento de hijo, dos (2) días corridos…”Art 160: Día hábil. “En las licencias referidas en los incisos a), c) y d) del art. 158, deberá necesariamente computarse un día hábil, cuando las mismas coincidieran con días domingos, feriados o no laborables”.

Durante dicha licencia el trabajador percibe remuneración (cfr. art 159, LCT), la que se calcula de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 155 de la misma ley, el que determina la retribución que deben recibir los trabajadores durante la licencia anual ordinaria o vacaciones.

Los días de licencia deberán ser computados como trabajados para el otorgamiento de las vacaciones anuales, conforme art. 152 LCT. Recordemos que cuando se utiliza el término licencia, se hace referencia a la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo.

Lo que no implica la culminación del mismo, sino tan sólo, que por un período determinado de tiempo, y por motivos específicamente determinados en la norma, el trabajador deja de colocar su fuerza de trabajo a disposición del empleador, subsistiendo la relación de trabajo, así como todos los otros derechos y obligaciones emergentes de dicho vínculo contractual.

Pongo de resalto a su vez, que nuestra actual LCT, NO establece licencia alguna al hombre por paternidad por adopción, ni por paternidad en caso de matrimonio igualitario, ni por nacimiento de hijo fallecido, una extensión en caso de hijos múltiples, o de hijos con minusvalía física o psicológica.

Es tan arcaica esta exclusión, que huelgan los comentarios. Pareciera que para el Derecho Laboral, el ser padre adoptivo, tuviese menor relevancia que el ser padre biológico, o que el haber perdido un hijo, no implicase al hombre trabajador un dolor comparable al que padece la mujer trabajadora sufriría es esa circunstancia. Cómo si el ser padre de hijos múltiples o de un hijo con minusvalía no implicare una mayor necesidad de cuidado de éstos a ambos progenitores.

También es importante destacar que en muchísimas ocasiones, dicho plazo no alcanza ni siquiera para que el padre trabajador pueda estar junto a su mujer durante la recuperación de la operación de cesárea; método cada vez más frecuente para la consecución del parto, y por tanto, con mayores requerimientos de recuperación.

En nuestro país existen normas especiales y particulares que demuestran que el tema se va tornando trascendente para los trabajadores, razón por la cual, los empleadores o sindicatos deciden considerarlos. Estatutos profesionales, convenios colectivos de trabajo, reglamentos de empresa, etc. Implica un claro reconocimiento al varón trabajador de su derecho a una licencia por paternidad más amplia a la contemplada en la LCT. Vayan por caso, los siguientes ejemplos:

1.- El Nuevo Régimen del Trabajador Agrario. Ley 26727: El Nuevo Régimen del trabajador Agrario (Ley N° 26.727), amplía considerablemente la licencia de la LCT, al regular; en su artículo 52: “LICENCIA PARENTAL: Establécese para el personal permanente de prestación continua una licencia con goce de haberes de treinta (30) días corridos por paternidad, la que podrá ser utilizada por el trabajador de manera ininterrumpida entre los cuarenta y cinco (45) días anteriores a la fecha presunta de parto y los doce (12) meses posteriores al nacimiento.”

Si bien existen críticas a esta norma, por imprecisiones técnicas, ya que entre otras cosas no específica a qué tipo de trabajador o de paternidad refiere: ¿Sólo al casado o al conviviente? ¿Incluye al Matrimonio igualitario? ¿Refiere exclusivamente al padre biológico, o también al adoptivo? En caso de incluirse al conviviente, ¿Cómo se prueba el embarazo de la conviviente, si la misma no cohabita en el predio rural con el peón? Lamentablemente estas imprecisiones no fueron subsanadas con el decreto reglamentario de esta ley. Es dable destacar nuevamente que más allá de estas imprecisiones de técnica legislativa, esta ley implica un gran avance en el sentido del reconocimiento del derecho del varón padre de gozar de una licencia por paternidad ampliada, y que en todo caso, dichas imprecisiones serán resueltas vía jurisprudencial, con fundamento en los principios del derecho laboral y la Constitución Nacional.

2.- Convenio Colectivo de Trabajo de Bancarios: También por Convenio Colectivo de Trabajo, fueron otorgadas ampliaciones de la licencia por paternidad en el convenio de los trabajadores Bancarios, bajo el Nº 18/75. En su art. 48 ofrece diez (10) días corridos a partir del nacimiento del hijo.

3.- La Licencia por paternidad en el Poder Judicial Nacional: Hace pocos años la CJSN dictó una acordada, N° 11/2016, cuyo ámbito de aplicación comprende a los magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial Nacional, que extiende a quince (15), los días de licencia.

4.- La Licencia por Paternidad en Regulaciones Provinciales – El caso de Santa Fe: En la Provincia de Santa Fe, el Decreto 1919/89, establece específicamente una licencia por atención paterna con goce de sueldo, que opera ante el supuesto de fallecimiento de la cónyuge o concubina (Sic) del agente, cuando tiene a cargo hijo menor de 12 años, por un plazo de 60, 30 o 15 días, según el hijo/a tuviere 3 años o menos, de 3 hasta 6 o de 6 hasta 12 respectivamente. También corresponde esta licencia cuando el agente acredite que tiene a su cuidado a los hijos menores ya sea por divorcio, separación, abandono, enfermedad prolongada del cónyuge. A su vez se tolerarán dos tardanzas durante un mes en el ingreso para los trabajadores hombres que tuvieren a su cargo hijos menores de 12 años. Y se establece una licencia especial para el caso de otorgamiento de guarda o tenencia judicial de menores por un plazo máximo de 60 días, extensible a 6 meses en caso de adopción de hijos múltiples, nacidos pretérminos o con capacidades diferentes. Si ambos integrantes de la pareja (esposos o convivientes) son agentes públicos, la licencia se otorgará a uno solo de ellos.

 

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